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Abuso de Direito por omissão - Supressio/Surrectio PDF Imprimir E-mail
05-Jun-2008
Autor: AUGUSTO VINICIUS FONSECA E SILVA

EMENTA:
Universidade - Matrícula - Prazo - Perda - Omissão da Universidade - Expectativa gerada em aluno - Ato contraditório - Abuso de direito por omissão - Aplicação concreta da Supressio/Surrectio

SENTENÇA:
Processo: 0194.06.064.730-3
Requerente: Vera Lúcia Silva
Requerida: UNILESTE/UBEC – União Brasiliense de Educação e Cultura


SENTENÇA


Dispensado o relatório, com base no art. 38 da Lei nº 9099/1995, passo a decidir, motivadamente.
Trata-se de ação ajuizada por Vera Lúcia Silva em face de UNILESTE/UBEC – União Brasiliense de Educação e Cultura (f. 02). Alega ser usuária dos serviços prestados pela requerida, mas não conseguiu matricular-se para cursar o segundo semestre de 2006, porque estava inadimplente. Procurou o setor financeiro da requerida, renegociou e pagou a dívida. Entretanto, neste ínterim, perdeu o prazo ordinário para realizar a matrícula mencionada. Solicitou novo prazo, mas não conseguiu obtê-lo, pois que a requerida argumentou que a requerente não teria freqüência às aulas. A despeito disso, afirma ter freqüentado as aulas, realizando, inclusive, provas e trabalhos. Assim, pede a condenação da requerida para que permita realizar sua matrícula. Juntou documentos (ff. 03/16).
Em primeira audiência, a conciliação não foi possível (f. 18).
Ao início da AIJ (f. 41), mais uma vez reproposta a conciliação, sem êxito. A requerida apresentou contestação acompanhada de documentos (ff. 47/61). Hasteou preliminar de incompetência absoluta do juízo, já superada na própria audiência (ff. 43/45). No mérito, defendeu-se sob duas alegações: a) a de que a requerente, de fato, não se matriculou para o segundo semestre de 2006, porquanto estava inadimplente para com a requerida e é direito seu, com base no art. 5º da Lei n. 9870/99, negar a efetivação da matrícula em caso de inadimplência; e b) a de que a requerente freqüentou clandestinamente às aulas, de modo que não se poderia ver beneficiada com esta atitude. Pede, ao final, a rejeição da pretensão condenatória.
A réplica à contestação veio, também, na audiência de instrução (f. 52). Reforça os termos da inicial e pede assistência judiciária (deferida à f. 45). Esclarece, dizendo já estar quite com a requerida desde Setembro de 2006. Impugna a alegação contestativa de presença clandestina em sala de aula, uma vez que isso foi tolerado pela requerida sem que tomasse qualquer providência em relação à requerente, não obstante sabida a situação de inadimplência. Além disso, replica, dizendo haver prestado provas e a feito os trabalhos passados pelos professores. Diz, por fim, que teve bom aproveitamento acadêmico no primeiro semestre de 2006, fato que seria suficiente ao acolhimento do pedido de realização sua matrícula. Juntou documentos (ff. 69/96).
Depoimento pessoal prestado em AIJ (f. 97).
Eis os fatos relevantes.
Fundamento.
Como a preliminar já foi superada, restam presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. Não há nulidades a sanar. Ao mérito, pois.
Trivial dizer-se, à soleira, que a relação jurídica de direito material subjacente é de natureza consumerista, haja vista que, de um lado, temos uma fornecedora de serviços (requerida) e de outro uma consumidora (requerente).
Pois bem.
Da interpretação sistemática do Direito resulta que o Código do Consumidor não exclui a aplicação das normas do macrossistema do Direito Civil, num regime de complementaridade entre ambos. Cláudia Lima Marques chama isso de “diálogo das fontes” e explica:

Realmente, a convergência de princípios entre o CDC e o CC/2002 é a base da inexistência principiológica de conflitos possíveis entre estas duas leis que, com igualdade ou eqüidade, visam à harmonia nas relações civis em geral e nas relações de consumo ou especiais (...). A convergência de princípios é vista hoje como um fato bastante positivo para co-habitação (ou diálogo) das leis novas e antigas no mesmo sistema jurídico. É o que ocorrerá com o CDC e o CC/2002.

O contrato de prestação de serviços de ensino tem natureza bilateral e onerosa. Bilateral, porque

as obrigações das partes são recíprocas e interdependentes: cada um dos contratantes é simultaneamente credor e devedor um do outro, uma vez que as respectivas obrigações têm por causa as do seu co-contratante, e, assim, a existência de uma é subordinada à da outra parte.

A título oneroso, pois “é um contrato no qual a vantagem procurada é proporcional à uma contrapartida”.
Neste sentido, já decidiu o egrégio Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

ADMINISTRATIVO – ENSINO SUPERIOR – INSTITUIÇÃO PARTICULAR –RENOVAÇÃO DE MATRÍCULA – ALUNO INADIMPLENTE.
1. A Constituição Federal, no art. 209, I, dispõe à iniciativa privada o ensino, desde que cumpridas as normas gerais da educação nacional.
2. A Lei 9.870/99, que dispõe sobre o valor das mensalidades escolares, trata do direito à renovação da matrícula nos arts. 5º e 6º, que devem ser interpretados conjuntamente. A regra geral do art. 1.092 do CC/16 aplica-se com temperamento, à espécie, por disposição expressa da Lei 9.870/99.
3. O aluno, ao matricular-se em instituição de ensino privado, firma contrato oneroso, pelo qual se obriga ao pagamento das mensalidades como contraprestação ao serviço recebido.
4. O atraso no pagamento não autoriza aplicar-se ao aluno sanções que se consubstanciem em descumprimento do contrato por parte da entidade de ensino (art. 5º da Lei 9.870/99), mas está a entidade autorizada a não renovar a matrícula, se o atraso é superior a noventa dias, mesmo que seja de uma mensalidade apenas.
5. Recurso especial provido.

Aplicável, pois, a princípio, o instituto da exceção de contrato não cumprido, pelo que uma parte não pode exigir da outra que cumpra com sua obrigação contratual se ela própria ainda não cumpriu com a sua.
Especificamente no campo das matrículas em instituições privadas de ensino, prescreve a Lei nacional n. 9870/99:

Art. 5º Os alunos já matriculados, salvo quando inadimplentes, terão direito à renovação das matrículas, observado o calendário escolar da instituição, o regimento da escola ou cláusula contratual.
Art. 6o São proibidas a suspensão de provas escolares, a retenção de documentos escolares ou a aplicação de quaisquer outras penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento, sujeitando-se o contratante, no que couber, às sanções legais e administrativas, compatíveis com o Código de Defesa do Consumidor, e com os arts. 177 e 1.092 do Código Civil Brasileiro, caso a inadimplência perdure por mais de noventa dias. [grifei]

Ínsitas ao sinalagma de tal contrato, portanto, a obrigação de o aluno pagar a mensalidade e a obrigação de a instituição prestar os serviços de ensino.
Porém, o instituto das obrigações não mais pode ser visto sob a vetusta concepção oitocentista, em que seu único objeto eram um dar, um fazer ou um não-fazer. Daí, à época, serem chamadas de obrigações simples.
A partir da Constituição Federal de 1988, da Lei nacional nº 8078/90 e, sobremaneira, após o novo Código Civil, as obrigações ganharam um nítido colorido solidarista, tornando-se complexas. Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

as obrigações emanadas de negócios jurídicos são complexas, acrescendo-se às obrigações principais os chamados deveres anexos ou laterais. Seriam obrigações de conduta honesta e leal entre as partes, vazadas em deveres de proteção, informação e cooperação, a fim de que não sejam frustradas as legítimas expectativas de confiança dos contratantes quanto ao fiel cumprimento da obrigação principal derivada da autonomia privada.
Enfim, é possível afirmar que o regulamento contratual atual é o resultado de uma heteronomia de fontes: à autonomia privada acrescem-se os deveres impostos pela boa-fé objetiva. [grifei]

Tais deveres anexos, laterais ou de conduta

são conduzidos pela boa-fé ao negócio jurídico, destinando-se a resguardar o fiel processamento da relação obrigacional em que a prestação integra-se. Eles incidem tanto sobre o devedor como o credor, a partir de uma ordem de cooperação, proteção e informação, em via de facilitação do adimplemento, tutelando-se a dignidade do devedor, o crédito do titular ativo e a solidariedade entre ambos. [grifei]

De acordo com a dicção do art. 4º, III, da Lei n. 8078/90, a Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo, atendidos os seguintes princípios:

III- harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores. [grifei]

Palmilhando a mesma vereda, prescreve o art. 422 do CC/2002 que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”, no presente caso entendida sob a ótica objetiva. Nesta acepção, preconiza o citado Luiz Guilherme Loureiro que a boa-fé

se caracteriza pela imposição de deveres; expressa a lealdade, a honestidade, a probidade e a confiança em um comportamento. A parte, em todas as fases do contrato, portanto, tem o dever de agir com honestidade e lealdade.

Nesta interconexão dialógica entre o CC e o CDC, foi aprovado, na 1ª Jornada de Direito Civil promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o seguinte enunciado:

27- na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
O egrégio TJMG, atento a essa moderna orientação, já abriu precioso precedente:

Todo direito subjetivo é limitado pela boa-fé objetiva. Fora ou contra a boa-fé objetiva não existe amparo a nenhum direito subjetivo. A boa-fé objetiva, quando desrespeitada, enseja a intervenção do Poder Judiciário, pois, na correta observação do Ministro Ruy Rosado Aguiar, do Superior Tribunal de Justiça, nos contratos, o primado não é mais da vontade, é da justiça, mesmo porque o poder da vontade de uns é maior que o de outros.


Enfatize-se, ainda, que, enquanto cláusula geral que é, a boa-fé objetiva “deve orientar o juiz nas decisões” , concretizando o princípio da eticidade regente do Código Civil de 2002.
Informam Gustavo Tepedino e Anderson Schreiber que

a doutrina brasileira, na esteira dos autores germânicos, atribui à boa-fé uma tríplice função: (i) função interpretativa dos contratos; ii) função restritiva do exercício abusivo de direitos contratuais; e iii) função criadora de deveres anexos ou acessórios à prestação principal, como o dever de informação e o dever de lealdade.

Destaca-se para o caso vertente a terceira função. A boa-fé objetiva, sob este prisma, tem por escopo

impedir o exercício de direitos em contrariedade à recíproca lealdade e confiança que deve imperar nas relações privadas. Trata-se de uma aplicação da boa-fé em seu sentido negativo ou proibitivo: vedando comportamentos que, embora legal ou contratualmente assegurados, não se conformem aos standards impostos pela cláusula geral. [grifei]

A boa-fé objetiva assim entendida põe em voga, na seara contratual, a tutela da confiança. E a grande luz lançada por isso está em que

o reconhecimento da necessidade da tutela da confiança desloca a atenção do direito, que deixa de se centrar exclusivamente sobre a fonte das condutas para observar também os efeitos fáticos da sua adoção. Passa-se da obsessão pelo sujeito e pela sua vontade individual, como fonte primordial das obrigações, para uma visão que, solidária, se faz atenta à repercussão externa dos atos individuais sobre os diversos centros de interesses, atribuindo-lhes eficácia obrigacional independentemente da vontade ou da intenção do sujeito que os praticou.
(...)
Daí o aviso lançado também entre nós, segundo o qual a “revalorização da confiança como valor preferencialmente tutelável no trânsito jurídico corresponde a uma alavanca para repensar o Direito Civil brasileiro contemporâneo e suas categorias fundamentais. Com efeito, ao impor sobre todos um dever de não se comportar de forma lesiva aos interesses e expectativas legítimas despertadas no outro, a tutela da confiança revela-se, em um plano axiológico-normativo, não apenas como principal integrante do conteúdo da boa-fé objetiva, mas também como forte expressão da solidariedade social, e importante instrumento de reação ao voluntarismo e ao liberalismo ainda amalgamados ao direito privado como um todo. [grifei]

Especificamente na quadra das relações de consumo, concertam-se as lições de Heloísa Carpena:

Ao trazer para o microssistema do Código do Consumidor o princípio da boa-fé, consagrou o legislador a teoria da confiança. A lei protege a confiança depositada no vínculo contratual, que passa a ser tido como instrumento de realização das “legítimas expectativas” das partes contratantes. Amplia-se assim a noção de responsabilidade, assegurando, também no momento da prestação contratual, a perfeita adequação do produto ou do serviço.

Neste quadrante, vem à tona a teoria do venire contra factum proprium (proibição do comportamento contraditório).
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald,

a proibição de comportamento contraditório (nemo potest venire contra factum proprium) é modalidade de abuso de direito que surge da violação ao princípio da confiança – decorrente da função integrativa da boa-fé objetiva (CC, art. 422).
(...)
Desse modo, apesar do silêncio da lei, promovida uma interpretação liberta das amarras positivistas, percebe-se que o venire contra factum proprium é consectário natural da repressão ao abuso de direito, sendo perfeitamente aplicável no direito brasileiro.
Pois bem, a vedação ao comportamento contraditório obsta que alguém possa contradizer o seu próprio comportamento, após ter produzido, em outra pessoa, uma determinada expectativa. É, pois, a proibição da inesperada mudança de comportamento (vedação da incoerência), contradizendo uma conduta anterior adotada pela mesma pessoa, frustrando as expectativas de terceiros. Enfim, é a consagração de que ninguém pode se opor a fato a que ele próprio deu causa.
(...)
Fundamenta-se a vedação de comportamento contraditório, incoerente, na tutela jurídica da confiança, impedindo que seja possível violar as legítimas expectativas despertadas em outrem. A confiança, por seu turno, decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva (bem definida pela doutrina germânica como treu und glauben, isto é, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes. Assim, (...) ‘a tutela da confiança atribui ao venire um conteúdo substancial, no sentido de que deixa de se tratar de uma proibição à incoerência por si só, para se tornar um princípio de proibição à ruptura da confiança, por meio da incoerência. [grifei]

As lições de Anderson Schreiber complementam este raciocínio:

De fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos. Mais que contra a simples coerência, atenta o venire contra factum proprium à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado à legítima confiança capaz de gerar prejuízo a outrem, não há razão para que se imponha a quem quer que seja coerência com um comportamento anterior. [grifei]

O egrégio TJMG já teve oportunidade, também, de aplicá-la:

A teoria dos atos próprios se aplica in totum ao presente caso, tendo em vista que ela diz que a ninguém é dado se voltar contra os próprios atos. Se antes se tem um comportamento, essa conduta é vinculante e eficaz, não podendo posteriormente deduzir pretensão, fundada em outro comportamento contrário. Não se pode pretender modificar um comportamento dizendo que aquele não era bom e jurídico e que, agora, é bom e jurídico. Isto é, ninguém pode voltar-se contra seus próprios atos.

Na 4ª Jornada de Direito Civil do CEJ/CJF, uniram-se, novamente, vários estudiosos do Direito Civil, aprovando outro enunciado de seguinte teor:

362- Art. 422. A vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.

Como sintetiza Flávio Tartuce, “o fundamento da vedação do comportamento contraditório é, justamente, a tutela da confiança, que mantém relação íntima com a boa-fé objetiva.”
Nota-se, portanto, que a ruptura da confiança entre os contratantes desemboca na figura do abuso de direito. Aliás, preconiza a doutrina que o venire tem por natureza jurídica ser justamente modalidade de abuso de direito.
Para o Direito Civil positivo brasileiro dito instituto consubstancia ato ilícito, ao talante do art. 187 do Código de 2002:

Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. [grifei]

Tal abuso “é constatado no instante da violação do elemento axiológico da norma. Instala-se a contrariedade entre o comportamento comissivo ou omissivo do indivíduo e o fundamento valorativo-material do preceito.”
Deveras, a verificação do abuso de direito prescinde, de acordo com o CC/2002, de qualquer perquirição acerca do elemento culpa. Segundo preconiza Luiz Guilherme Loureiro,

de fato, segundo se infere do art. 187 do novo Código Civil, para a caracterização do abuso de direito não há necessidade da presença da intenção de danar, bastando que o exercício do direito exceda manifestamente os limites impostos por seu fim econômico ou social, pelo boa-fé ou pelos bons costumes.

Esmiuçando ainda mais o tema dos atos emulativos, identifica a doutrina outras formas de abuso de direito, dentre as quais as figura da supressio (Verwirkung) e da surrectio (Erwirkung):

Derivadas do sistema jurídico alemão, a supressio (ou Verwirkung, como preferem os alemães) e a surrectio (ou Erwirkung, na língua tedesca) são expressões cunhadas no direito lusitano, para designar o fenômeno jurídico da supressão de situações específicas pelo decurso do tempo, obstando o exercício de direitos, sob pena de caracterização de abuso.
Trata-se da inadmissibilidade do exercício de determinadas situações jurídicas por seu retardamento, omissão, fazendo surgir para outra pessoa uma expectativa.
(...)
Pois bem, diante dessas considerações, é possível dizer que a supressio é o fenômeno da perda, supressão, de determinada faculdade jurídica pelo decurso do tempo, ao revés da surrectio que se refere ao fenômeno inverso, isto é o surgimento de uma situação jurídica de vantagem para alguém em razão do não exercício por outrem de um determinado direito, cerceada a possibilidade de vir a exercê-lo posteriormente.
(...) o Verwirkung é um sub-tipo, uma subespécie , de venire contra factum proprium (isto é, proibição de um comportamento contraditório, apenas caracterizado pelo fato de que a conduta inicial consiste em um comportamento omissivo, um não-exercício de uma situação jurídica subjetiva.
(...)
Outro aspecto muito destacado é a desnecessidade de investigação do elemento anímico – dolo ou culpa – por parte do titular não-exercente do direito, sendo a deslealdade apurada objetivamente com base na ofensa à tutela da confiança.
(...)
Supressio e Surrectio são dois lados da mesma moeda: naquela, ocorre a liberação do beneficiário; nesta, a aquisição de um direito subjetivo em razão de um comportamento continuado. Em ambas preside a confiança, seja pela fé no não-exercício superveniente do direito da contraparte, seja pelo credo na excelência do seu próprio direito.
Equivale a dizer, o que se protege no reconhecimento da surrectio e supressio nada mais é do que a própria confiança, decorrente da boa-fé objetiva (comportamental). (...) São casos em que ao decurso do tempo, sem manifestação de vontade do interessado (titular do direito), somem-se comportamentos do titular, criando em outrem uma legítima expectativa de não exercício do respectivo direito. [grifei]

Afina do mesmo diapasão Anderson Schreiber:

Neste contexto, não há como disfarçar íntima relação entre o Verwirkung e o venire contra factum proprium. Também a Verwirkung tem como núcleo uma contradição a um factum proprium, apenas que o factum proprium se mostra, em tal caso, como um comportamento omissivo. Na Verwirkung, a inadmissibilidade do exercício do direito vem da conseqüência de ter a conduta omissiva – a inatividade, o retardamento – do titular deste direito gerado em outrem a confiança de que aquele direito não seria mais exercido. O que se tutela é também, na versão hoje mais aceita do Verwirkung, a confiança no comportamento coerente daquele que se retardou em fazer valer o seu direito. Trata-se, portanto, de uma subespécie de venire contra factum proprium, caracterizada pelo fato de a conduta inicial ser um comportamento omissivo, um não-exercício de uma situação jurídica subjetiva. [grifei]

Não é possível obliterar, ainda, a inexorabilidade da visão constitucional do Direito. Conforme professou Luiz Roberto Barroso,

o Direito Constitucional é um modo de olhar o Direito e a Constituição é a lente por que se deve ler e interpretar os demais ramos do Direito, de modo que o Direito infraconstitucional deve ser lido e reinterpretado a partir da Constituição, cuja supremacia, além de formal, é axiológica. Enfim, toda interpretação jurídica é constitucional. A norma infraconstitucional deve ser interpretada como forma de viabilizar e concretizar a vontade constitucional.

Este processo de leitura do Direito a partir da Constituição foi denominado, muito apropriadamente, de “filtragem constitucional”. Explica Paulo Ricardo Schier que

a ordem jurídica, sob a perspectiva formal e material, e assim os seus procedimentos e valores, devem passar sempre e necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição Federal, impondo, a cada momento da aplicação do Direito, uma releitura e atualização de suas normas.

Se, pois, qualquer ramo do Direito, passa pela inarredável filtragem constitucional, decerto que o princípio da dignidade da pessoa humana, positivado no art. 1º, III da CF/88 como um dos fundamentos de nossa República, “há de ser o vetor interpretativo geral, pelo qual o intérprete deverá orientar-se em seu ofício”. Isso porque “o princípio geral da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem jurídica afinal se reporta” , vincula a todos, não só os aplicadores do Direito.
Segundo José Afonso da Silva,

a dignidade da pessoa humana não é uma criação constitucional, pois ela é um desses conceitos a priori, um dado preexistente a toda experiência especulativa, tal como a própria pessoa humana. A Constituição, reconhecendo a sua existência e sua eminência, transformou-a num valor supremo da ordem jurídica, quando a declara como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil constituída em Estado Democrático de Direito. Se é fundamento é porque se constitui num valor supremo, num valor fundante da República, da Federação, do País, da Democracia e do Direito. Portanto, não é apenas um princípio da ordem jurídica, mas o é também da ordem política, social e cultural. Daí a sua natureza de valor supremo, porque está na base de toda a vida nacional.

Afina do mesmo diapasão Marcelo Novelino Camargo:

A dignidade da pessoa humana não é um direito concedido pelo ordenamento jurídico, mas um atributo inerente a todos os seres humanos, independentemente de sua origem, raça, sexo, cor ou quaisquer outros requisitos. A consagração no plano normativo constitucional significa tão somente o dever de promoção e proteção pelo Estado, bem como o respeito por parte deste e dos demais indivíduos.
(...)
Como valor básico do Estado Democrático de Direito, impõe o reconhecimento de que o indivíduo deve servir de “limite e fundamento do domínio político da República”. A pessoa não deve ser tratada simplesmente como um reflexo da ordem jurídica. Ao contrário! Deve constituir o seu objetivo supremo, sendo que na relação entre o indivíduo e o Estado há uma presunção em favor do ser humano e de sua personalidade, vez que o Estado existe para o homem e não o homem para o Estado.
The last, but not the least é o dever imposto aos poderes públicos no sentido de respeitá-la, protegê-la e promover os meios necessários ao alcance das condições mínimas indispensáveis a uma vida digna e ao pleno desenvolvimento da personalidade. Neste prisma, respeitar (observar) significa a não realização de atividades que importem a sua violação (“obrigação de abstenção”); proteger implica uma ação positiva para defendê-la contra qualquer espécie de violação por parte de terceiros; e promover consiste em proporcionar, por meio de prestações materiais positivas, os meios indispensáveis a uma vida digna. [grifei]

Neste desenrolar hermenêutico, destaca a doutrina a existência de um duplo viés da dignidade da pessoa humana:

O Estado tem não apenas o dever de se abster de praticar atos que atentem contra a dignidade da pessoa humana, como também o de promover esta dignidade através de condutas ativas, garantindo o mínimo existencial para cada ser humano em seu território. O homem tem sua dignidade aviltada não apenas quando se vê privado de alguma de suas liberdades fundamentais, como também quando não tem acesso à alimentação, educação básica, saúde, moradia etc.
É nesse sentido que Antonio E. Pérez Luño destaca a dupla dimensão constitutiva do princípio da dignidade da pessoa humana. A dimensão negativa, que visa impedir a submissão da pessoa humana a ofensas e humilhações, e a dimensão positiva, que impõe o reconhecimento da autonomia imanente ao homem, pressupondo a garantia de condições para o pleno desenvolvimento da sua personalidade. [grifei]

Como se infere, portanto, o Estado – no que se inclui o Estado-Juiz -, além de não atentar contra indigitado princípio, deve promovê-lo, com escopo de garantir ao homem, centro e razão de ser do ordenamento jurídico, a mínima existência digna.
A Constituição consubstancia um emaranhado de normas (princípio e regras). A posição topológica dos dispositivos não se deu por acaso. Se a dignidade da pessoa humana está positivada logo no art. 1º da Carta é porque isso tem alguma razão, qual seja, o giro paradigmático do constituinte de 1988 em dar à pessoa humana uma ênfase que a Constituição passada (1967/1969) não deu.
Da interpretação sistemática que se deve fazer não só do ordenamento jurídico como um todo, mas do próprio texto constitucional, resulta a íntima ligação havida entre o princípio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Preconiza o citado Marcelo Novelino Camargo ser

indiscutível a existência de uma relação de dependência mútua entre a dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais. Ao mesmo tempo em que os direitos fundamentais surgiram como uma exigência da dignidade de proporcionar um pleno desenvolvimento da pessoa humana, é certo também que somente através da existência desses direitos a dignidade poderá ser respeitada, protegida e promovida. Por essa razão, a exigência de cumprimento e promoção dos direitos fundamentais, encontra-se estreitamente vinculada ao respeito à dignidade da pessoa humana. [grifei]

Desse raciocínio segundo o qual os direitos fundamentais encerram um meio, um instrumento de realização da dignidade da pessoa, defluiu a teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais que prega a proteção destes direitos (e, conseqüentemente, da dignidade) nas relações entabuladas entre particulares. De acordo com tal teoria, explica Daniel Sarmento, “o Estado tem a obrigação não apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas também de protegê-los diante de lesões e ameaças provenientes de terceiros, inclusive particulares.” [grifei]
Entrementes,

não se pode agir sem meditação e aplicar os direitos fundamentais nas relações privadas da mesma forma como ocorre com o Poder Público. Caso isso acontecesse, estaríamos abrindo brecha para uma ordem jurídica totalitária, que não deixa margem à liberdade individual e autonomia privada, sob o argumento de proteção dos direitos fundamentais. (...)
Desta feita, é imprescindível partirmos da premissa de que o princípio da autonomia da vontade também é um princípio assegurado implicitamente pela ordem constitucional e não pode ser desconsiderado pelo intérprete e aplicador do direito. Realmente, analisando a Constituição, verifica-se que ela assegura a autonomia da vontade implicitamente. A livre iniciativa é fundamento não apenas da República Federativa do Brasil (art. 1º, IV), mas também da ordem econômica estabelecida pela Constituição, nos termos do art. 170, caput. Não bastasse, a liberdade é genericamente assegurada pela cabeça do art. 5º da Constituição Federal.
Nestes termos, de logo é preciso verificar que a aplicação imediata dos direitos fundamentais não significa que o particular, quando sujeito passivo dos direitos fundamentais, não estará na mesma situação do Poder Público, justamente porque existe um núcleo irredutível da autonomia pessoal, na expressão de Canotilho, que é protegido e que o intérprete não pode perder de vista.
Verifica-se, assim, que o aplicador, ao se deparar com a eficácia dos direitos fundamentais nas relações privadas, terá que ponderar dois bens jurídicos igualmente tutelados pela Constituição da República: de um lado a dignidade da pessoa humana, como síntese dos direitos fundamentais, e de outro, a autonomia da vontade.
Desta forma, não há soluções apriorísticas, de maneira que, em cada caso concreto, o aplicador terá que encontrar “soluções diferenciadas”, em um verdadeiro balanceamento de bens jurídicos envolvidos, quais sejam, a dignidade da pessoa humana e a autonomia da vontade. Esta será a única forma de compatibilizar os valores envolvidos.

O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, realizando a interpretação sistemático-axiológica do ordenamento jurídico, valeu-se da teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, conforme bem se pode ver nos seguintes arestos: RE 158.215-4/RS – 2ª T. - Rel. Min. Marco Aurélio – DJU 07/06/1996; RE 161.243/DF – 2ª T. – Rel. Min. Carlos Velloso – DJU 19/12/1997; RE 201.189, Rel. Min. Gilmar Mendes – Informativo 405/STF.
Como acima visto, a incidência dos direitos fundamentais sobre as relações entre particulares deve dar-se obtemperadamente, sem que reste aniquilada a autonomia da vontade. Neste processo de ponderação entre a dignidade da pessoa humana e a livre iniciativa (que alberga constitucionalmente a liberdade contratual), o que resulta é a relativização da autonomia privada, de modo que esta não resta suprimida, mas matizada a partir de uma releitura sob a ótica constitucional. Daí falar-se em uma “nova autonomia privada”.
A mente privilegiada do saudoso Caio Mário da Silva Pereira, ainda sob a égide do Código Civil de 1916, já reluzia serenidade e sensatez:

Em suas linhas gerais, eis o princípio da autonomia da vontade, que genericamente pode enunciar-se como a faculdade que têm as pessoas de concluir livremente os seus contratos.
Este princípio não é absoluto, nem reflete a realidade social na sua plenitude. Por isso, dois aspectos de sua incidência devem ser encarados seriamente: um diz respeito às restrições trazidas pela sobrelevância da ordem pública, e outro vai dar no dirigismo contratual, que é a intervenção do Estado na economia do contrato (...).
Quando um contrato é ajustado, não é possível fugir da observância daquelas normas, sob pena de sofrer penalidades impostas inafastavelmente. Os contratantes sujeitam, pois, sua vontade ao ditado dos princípios de ordem pública e dos bons costumes.
(...)
O contrato, que reflete por um lado a autonomia da vontade, e por outro submete-se à ordem pública, há de ser a resultante deste paralelogramo de forças, em que atuam ambas estas freqüências. Como os conceitos de ordem pública e bons costumes variam, e os conteúdos das respectivas normas pó via de conseqüência, certo será então enunciar que em todo o tempo o contrato é momento de equilíbrio destas duas forças, reduzindo-se o campo da liberdade de contratar na medida em que o legislador entenda conveniente alargar a extensão das normas de ordem pública, e vice-versa.
(...)
Ante influências tais (...), medrou no direito moderno a convicção de que o Estado tem de intervir na vida do contrato, seja mediante a aplicação das leis de ordem pública, que estabelecem restrições ao princípio da vontade em benefício do interesse coletivo, seja com a adoção da intervenção judicial na economia do contrato, instituindo a contenção dos seus efeitos, alterando-os ou mesmo liberando o contratante lesado, por tal arte que logre evitar que por via dele se consume atentado contra a justiça.
Em termos gerais, todo este movimento pode enquadrar-se na epígrafe ampla do dirigismo contratual, ou intervenção do Estado na vida do contrato, que conflita com as noções tradicionais da autonomia da vontade, e defende aquela das partes que se revela contratualmente inferior contra os abusos do poderoso, que uma farisaica compreensão da norma jurídica antes cobria de toda proteção. [grifei]

E o Código de Defesa do Consumidor tem no seu protagonista – o consumidor – um ser essencialmente constitucional que, além de ter um inciso que lhe garante proteção positiva (inciso XXXII do art. 5º da CF), é sujeito ativo de diversos direitos fundamentais espalhados não só pela Carta (art. 5º, §2º). Consoante palavras de Cláudia Lima Marques, importante a noção de

o consumidor ser sujeito de direito fundamentais. Efetivamente, o novo do CDC é ter identificado um sujeito de direitos especiais, o consumidor, e ter construído um sistema de normas e princípios orgânicos para protegê-lo e efetivar seus direitos (...). No caso brasileiro, trata-se da realização de um direito fundamental (positivo) de proteção do Estado para o consumidor (art. 5º, XXXII, da CF/88). O consumidor foi identificado constitucionalmente (art. 48 do ADCT) como agente a ser necessariamente protegido de forma especial.
Como observamos anteriormente, o direito do consumidor tem origem constitucional, mas é sim direito fundamental do cidadão, direito humano de nova geração, positivado no art. 5º, XXXII, da CF/88. Trata-se, como vimos, de um direito positivo de atuação do Estado na sua proteção. Quero aqui ressaltar que se trata de um privilégio, projeção da dignidade do espírito humano, para todos os cidadãos, brasileiros e estrangeiros aqui residentes. Em outras palavras, mister distinguir entre as funções do direito do consumidor: para as pessoas físicas (art. 1º, III, da CF/88) não é apenas princípio da ordem econômica ou direito econômico e social (art. 170 da CF/88) – é um direito fundamental (art. 5º, XXXII, da CF/88), direito humano positivado!
Parece-me, pois, que o intérprete e o aplicador da lei, em especial do CDC, devem ter em conta sta valoração constitucional e sua hierarquia implícita: para as pessoas físicas, o direito do consumidor é um direito fundamental, sendo que o cidadão pode exigir proteção do Estado para os seus novos direitos subjetivos tutelares. Trata-se de um privilégio, uma garantia, uma liberdade de origem constitucional, um direito fundamental básico.

Dentre os direitos fundamentais do consumidor está o direito à educação, plasmado nos arts. 6º, 205 e seguintes da CF/88. E, como situado no Capítulo II do Título referente aos direitos e garantias fundamentais, está entre os direitos sociais, os quais, por sua vez, também são direitos fundamentais, só que de segunda geração ou dimensão. Sobre isso, esclarecedoras as lições de Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:

Direitos sociais: constituem os direitos a prestações positivas (liberdades positivas), direitos de segunda geração (ou dimensão), de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por objetivo assegurar dignas condições de vida aos hipossuficientes. Aqui não se trata apenas de garantir a liberdade do indivíduo perante o Estado, mas especialmente de possibilitar o pleno desfrute da liberdade por intermédio do Estado, que deve oferecer as condições adequadas ao pleno desenvolvimento das capacidades das pessoas e dos grupos sociais, visando à concretização da igualdade social. Estão arrolados nos arts. 6º a 11 da CF/88.

Calham, neste instante, as críticas de Gustavo Ioschpe:

Mas a educação – e é isso que este livro quer demonstrar – não é apenas um direito do cidadão, mas um patrimônio estratégico do país, uma ferramenta indispensável ao seu desenvolvimento. E, como toda ferramenta, também a educação tem de ser moldada de forma a atingir sua configuração ideal para que sirva sua função e realize seu valor. Caso contrário, pode ser irrelevante ou até perniciosa ao Estado. [grifei]

E, mais à frente, conclui, com razão, que a educação deve ser percebida “não como um fim em si mesma, mas como uma alavanca para o progresso do país”.
De fato. Como disse Derek Bok, presidente da Universidade de Harvard no período entre 1971/1991: “Se você acha a educação cara, experimente a ignorância”.
Sim, é certo que o caso subjacente tem na Lei n. 9870/90 seus delineamentos, como acima vergastado. Entretanto, repiso que as lentes de leitura dessa lei são peremptoriamente constitucionais, sempre com escopo de realização da máxima justiça . Bem por isso, soam-me preciosas as lições de Dalmo de Abreu Dallari, ao preconizar um reforma de mentalidade do Poder Judiciário:

A primeira grande reforma que deve ocorrer no Judiciário, e sem dúvida a mais importante de todas, é a mudança de mentalidade. Embora se tenha tornado habitual, na linguagem comum do povo, a referência ao Judiciário como sendo “a Justiça”, o fato é que na grande maioria das decisões judiciais, sobretudo dos tribunais superiores dos Estados e do país, fica evidente que existe preocupação bem maior com a legalidade do que com a justiça.
Extensas e minuciosas discussões teóricas, farta citação de autores e de jurisprudência, acolhimento ou refutamento dos argumentos dos promotores e advogados, tudo isso gira em torno da escolha da lei aplicável e da melhor forma de interpretar um artigo, um parágrafo ou mesmo uma palavra. São freqüentes as sentenças e os acórdãos dos tribunais recheados de citações eruditas, escritos em linguagem rebuscada e centrados na discussão de formalidades processuais, dando pouco ou nenhuma importância à questão da justiça.
Não se percebe a preocupação com os interesses e as angústias das pessoas que dependem das decisões e que muitas vezes já não têm mais condições para gozar dos benefícios de uma decisão favorável, porque esta chegou quando os interessados já tinham sido forçados a abrir mão de seus direitos, arrastados pelas circunstâncias da vida ou da morte.
Ainda é comum ouvir-se um juiz afirmar, com orgulho vizinho da arrogância, que é “escravo da lei”. E com isso fica em paz com sua consciência, como se tivesse atingido o cume da perfeição, e não assume a responsabilidade por injustiças e pelos conflitos humanos e sociais que muitas vezes decorrem de suas decisões. Com alguma consciência esse juiz perceberia a contradição de um juiz-escravo e saberia que um julgador só poderá ser justo se for independente. Um juiz não pode ser escravo de ninguém nem de nada, nem mesmo da lei. (...) O que não estiver nela [na lei] ou for contra ela não existe para o direito e, por conseqüência, todo o direito se resume ao direito positivo.
Para os adeptos dessa linha de pensamento o direito se restringe ao conjunto de regras formalmente postas pelo Estado, seja qual for seu conteúdo, resumindo-se nisso o chamado positivismo jurídico que tem sido praticado por vários países europeus e em toda a América Latina. Desse modo a procura do justo foi eliminada e o que sobrou foi um apanhado de normas técnico-formais, que, sob a aparência de rigor científico, reduzem o direito a uma superficialidade mesquinha. Essa concepção do direito é conveniente para quem prefere ter a consciência anestesiada e não se angustiar com a questão da justiça, ou então para o profissional do direito que não quer assumir responsabilidades e riscos e procura ocultar-se sob a capa de uma aparente neutralidade política. Os normativistas não precisam ser justos, embora muitos deles sejam juízes.
Aí está a primeira grande reforma que se faz necessária, pois, de fato, a adesão ao positivismo jurídico significa a eliminação da ética, como pressuposto do direito ou integrante dele. E a partir daí a assunção da condição de juiz, a ascensão na carreira judiciária, a indiferença perante as injustiças sociais, a acomodação no relacionamento com os poderosos de qualquer espécie, o gozo de privilégios, a busca de prestígio social através do aparato, a participação no jogo político-partidário mascarada de respeitável neutralidade, tudo isso fica livre de barreiras éticas e de responsabilidade social. É por esse caminho que os Tribunais de Justiça se reduzem a Tribunais de Legalidade e a magistratura perde a grandeza que lhe seria inerente se os juízes realmente dedicasse sua vida a promover justiça.
É indispensável essa reforma de mentalidade para que o sistema judiciário não seja, como denunciou Marcel Camus, “uma forma legal de promover injustiças”. O excesso de apego à legalidade formal pretende, consciente ou inconscientemente, que as pessoas sirvam à lei, invertendo a proposição razoável e lógica, segundo a qual as leis são instrumentos da humanidade e como tais devem basear-se na realidade social e serem conformes estas (...).Ao contrário dessas distorções, os juízes e todo aparato judiciário devem atuar visando proteger e beneficiar a pessoa humana, procurando assegurar a justiça nas relações entre as pessoas e os grupos sociais.

De mais a mais, conforme escreveu Calamandrei,

dizer de um juiz que suas sentenças são “bonitas”, no sentido de que são ensaios de estilo ornamentado e de brilhante erudição exposta em vitrine, não me parece que seja fazer-lhe um elogio. As sentenças dos juízes devem, simplesmente, nos limites das possibilidades humanas, ser justas. Diante da seriedade do objetivo prático a que devem servir, que é o de trazer paz entre os homens, considerá-las sob o aspecto puramente estético significa, se não me engano, crer que a justiça possa se rebaixar ao nível de um passatempo literário ou de um exercício escolar.
Não se pode esquecer que, se nas sentenças se desse valor sobretudo a escrever bem, o mérito mais verdadeiro dessa literatura deveria ser atribuído aos advogados, de cujos escritos os juízes podem extrair a mancheias a gemas estilísticas, para engastá-las sem dificuldade na fundamentação das suas sentenças. Mas o juiz consciencioso sabe que, se lhe é lícito tomar emprestado aos advogados os ornamentos da retórica e da erudição quando se trata de tornar mais brilhantes as premissas dialéticas da sua sentença, no momento de concluir deve despojar-se de toda e qualquer literatura, para ouvir dentro de si apenas a palavra desordenada da justiça, que desdenha as belas frases e se exprime por monossílados”. [grifei]

Eis, pois, os fundamentos pelos quais passo a joeirar os fatos.
A requerente pede que a requerida lhe permita realizar a matrícula para cursar o próximo semestre letivo do curso de Direito, não obstante haver estado, em certo período, inadimplente. Por essa razão, perdera o prazo dado pela universidade para se matricular (f. 58).
Após haver quitados os débitos (ff. 57 e 71/73), pleiteou junto a tal instituição a reabertura da matrícula, o que foi indeferido, com base no art. 24 da Lei de Diretrizes e Bases.
Logo, o que se nota é que a razão pela qual se deu o indeferimento da matrícula não foi a inadimplência em si, mas o fato de a requerente não ter sido freqüente às aulas.
Ora, não é isso o que ocorre nos autos.
Embora não tenha estado matriculada de direito, a requerente logrou demonstrar que, de fato, freqüentou as aulas e fez provas e trabalhos. Os documentos juntados às ff. 64/67 e 75/81, 84/95, fazem prova da presença fática da requerente às aulas, realizando, inclusive, as tarefas nas quais alcançou boas notas.
Caso a requerida, onisciente da situação peculiar da requerente, quisesse tomar atitude, bem poderia tê-lo feito. Bastava não permitir a presença da aluna às aulas ou, então, simplesmente, não corrigir suas provas, sem que isso configurasse imposição de “penalidades pedagógicas por motivo de inadimplemento”, conforme veda o art. 6º da Lei n. 9870/99. Assim agindo, apenas estaria negando a prestação de um serviço pelo qual não foi remunerada, exercendo regularmente um direito, haja vista que ninguém é obrigado a prestar um serviço de graça.
Se não o fez, quando era possível fazê-lo, omitiu-se, criando na requerente a legítima expectativa de que teria sua matrícula reaberta. Violou a confiança incutida na requerente em razão de uma conduta absenteísta de sua parte, móvel por que não lhe foi lícito vedar a matrícula, pelo que agiu abusivamente. Tem-se, aqui, a concretização da supressio/surrectio.
As parcelas em débito, outrossim, restaram todas pagas. Sim, é certo que em período posterior à data de realização da matrícula formal. Mas, mesmo assim, a freqüência fática da requerente às aulas foi provada, de modo que se me afigura disparatado vedar a matrícula a quem, a bem da verdade, se fez presente às aulas.
Então, cotejados as provas coligidas, cai por terra a justificativa segundo a qual o indeferimento para reabertura para matrícula foi a infreqüência da requerente.
A requerida, assim agindo, dá mais ênfase à forma que ao fundo, isto é, mostra-se severa quanto à observância do calendário escolar e relega ao limbo o direito à educação previsto na Constituição. Se assim fosse, cometeríamos o disparate de interpretar a Constituição a partir da lei e não o contrário, que seria o escorreito como acima declinado. Demais disso, aviltar-se-ia a própria dignidade da pessoa da requerente, porquanto a educação é meio de concretização da dignidade. Obviamente que um raciocínio deste não pode servir como panacéia para que todos os alunos descumpram as datas estipuladas pela escola, sob pena de desordem. O caso concreto é que permite tal inflexão.
Os argumentos contestativos não vingam, seja porque contrários à visão constitucional acima trazida, seja porque não foi mesmo clandestina a presença da requerente à sala de aula. Se o fosse, deveriam os professores, empregados da requerida, sequer ter permitido a feitura das provas e acompanhamento às aulas.
Enfim, há base para a pretensão da requerente.

Diante do exposto e de tudo mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido, a fim de condenar UNILESTES/UBEC – União Brasiliense de Educação e Cultura a permitir que Vera Lúcia Silva realize sua matrícula para continuar freqüentando o curso de Direito, no período respectivo.
Como a condenação consubstancia nítida obrigação de fazer, imponho à requerida, com base no art. 84, §4º do CDC, multa diária de R$1000,00 (mil reais), até o máximo de R$5000,00, a ser revertida em prol da requerente, caso não permita a esta parte efetivar sua matrícula nos moldes da condenação supra.
Sem custas e honorários, conforme art. 55 da Lei nº 9099/1995.
Esgotados os prazos recursais, arquive-se, dando-se baixa na secretaria, no SISCOM, aliviando-se, ainda, o mapa mensal.


Publique-se. Registre-se. Intimem-se.



Coronel Fabriciano, 02 de Fevereiro de 2007.



Augusto Vinícius Fonseca e Silva

Juiz de Direito
 
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